建设工程中招标合同与实际履行的合同不一致

       案    情

某建设集团有限公司（以下简称建设集团）因与房地产开发有限公司（以下简称开发公司）订了《合作协议书》。系双方实际履行的合同检查合同1根据该合同的约定：两栋楼均建至正负零以上第十层封顶后，一周之内退还履约保证金50%，两栋楼均主体封顶后一周之内退还履约保证金50%，工程验收合格后一周内余款全部退还。

后面的招投标中又签订合同2，合同2明确约定“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据” 建设集团向开发公司原法定代表人转账支付700万元（借款）的转账凭证，其中200万元转为项目保证金，开发公司对此亦予以认可。2014年8月开发公司退回建设集团保证金200万元。建设公司虽以案涉工程未竣工验收，未达到合同约定的退还保证金的条件为由，主张该200万元系偿还其他借款。请求：

1，,以合同1作为案涉工程的结算依据；2，判令开发公司退还建设集团保证金400万元。3，判令开发公司支付诉讼保全费。

       案情分析

一、合同效力和结算依据的合同

《中华人民共和国招标投标法》第十条规定：“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。”因此，邀请招标属于招标方式之一。建设集团中标后，与开发公司签订了建设工程施工合同并且对该合同进行了备案。本案中，并无充分证据证明存在串标行为，或者该开发公司在邀标程序中存在导致中标无效的违法行为。双方将该合同进行了备案，合同2为有效合同，理据充分。合同1与经过备案的中标合同实质性内容不一致，故合同1因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定而无效。又因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定的适用前提是备案的中标合同为有效合同；合同2作为案涉工程结算的依据，事实和法律充分。而合同2结尾注明的“本合同仅作备案作用，不作为施工结算的依据”的内容，明显有违《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条关于维护中标合同的法律效力，规范建筑市场的规则目的。而建设集团关于合同2的备注内容可排除该合同作为结算依据，应以实际履行的合同1作为结算依据的主张，没有事实和法律依据。

二、是否退还保证金问题

建设集团虽以案涉工程未竣工验收，未达到合同约定的退还保证金的条件为由，主张该200万元系偿还其他借款。但建设集团却未提供充分的证据证明其主张。因此，建设集团的单方观点或者意见，依据不足。建设公司如认为其与开发公司之间存在其他纠纷，可另循法律程序解决。

三、诉讼保全费

关于诉讼保全担保费是否属胜诉方支出的合理必要费用的问题，实践中，通常需结合案件具体情况予以综合判断。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2016年10月17日最高人民法院审判委员会通过）的相关规定，当事人申请财产保全时可采用多种担保方式，并非必然产生保全担保费用。又因案涉合同对该费用的负担并未作出约定，由开发公司承担该项费用的主张的理由不成立。

             法院判决

一，以合同2合法有效，应作为结算依据。

二，驳回其他诉讼请求。